Waar ging de zaak over?

Op 15 juli 2021 heeft het Europese Hof van Justitie (niet te verwarren met het Europees Hof voor de Rechten van de Mens), een uitspraak gedaan over het verbod op levensbeschouwelijke tekens op de werkvloer, waaronder dus ook een hoofddoek valt.1 Het ging om twee zaken van Duitse vrouwen die werkzaam waren in de kinderopvang en als verkoopmedewerker. Hun werkgevers hadden als beleid dat medewerkers geen zichtbare tekens van hun politieke, levensbeschouwelijk of religieuze overtuiging mogen dragen. Beide vrouwen dragen een hoofddoek en kwamen vanwege dit geschil bij de Duitse arbeidsrechter. De rechters vroegen het Europees Hof om uitleg over de Europese gelijkebehandelingsrichtlijn.2 Als er twijfel is over hoe deze richtlijn moet worden uitgelegd, kunnen nationale rechters het Europees Hof namelijk om uitleg vragen. Dit worden prejudiciële vragen genoemd. De Duitse rechters vroegen het Europees Hof of een dergelijke interne regel gezien moet worden als direct of als indirect onderscheid en of er rechtvaardigingen zijn voor deze mogelijk indirect onderscheid makende regel.

Direct en indirect onderscheid

Alvorens in te gaan op de uitspraak van het Europees Hof is het goed om het verschil tussen direct en indirect onderscheid kort te behandelen en wanneer onderscheid leidt tot discriminatie. Juridisch is dit verschil namelijk belangrijk. Een voorbeeld van direct onderscheid kan zijn: ‘jij mag geen hoofddoek dragen’. Hierbij verwijs je namelijk direct naar een uiting van iemands godsdienst en is er sprake van discriminatie. Op het moment dat je aangeeft ‘je mag geen hoofddeksel dragen’ of ‘je mag geen politieke of religieuze uiting geven’, zal je eerder spreken van indirect onderscheid. Het gaat om een ‘neutrale’ regel die voor iedereen geldt en niet alleen voor een specifieke groep. Als er sprake is van direct onderscheid kun je daar nooit een goede reden voor aanvoeren. Direct onderscheid is verboden. Voor indirect onderscheid kun je wel een goede reden hebben. Er wordt dan gekeken naar het doel van de regel: of dit noodzakelijk en proportioneel is (had je niet een lichter middel kunnen kiezen?). Pas als je geen goede reden hebt voor het indirecte onderscheid spreek je van discriminatie. Als er dus wel een goede reden is voor het indirecte onderscheid, spreek je juridisch gezien niet van discriminatie.

Oordeel Europees Hof

Het Europees Hof geeft in de uitspraak aan dat een dergelijke regel, zoals de werkgevers van de Duitse vrouwen hadden, geen direct onderscheid is, als:

• de regel, zonder onderscheid, voor alle uitingen geldt; en
• alle werknemers op dezelfde wijze worden behandeld.

Het Hof onderkent dat dit voor medewerkers die vanuit hun religie bepaalde kleding dragen ‘onaangenaam’ kan zijn, maar stelt dat dit uiting geeft aan de neutraliteit van de werkgever en dus in beginsel géén direct verschil in behandeling creëert.

Nu het deze medewerkers specifiek treft kan er wel sprake zijn van indirect onderscheid. Het Hof beoordeelt daarom of een dergelijke maatregel een goed doel dient (neutraliteit) en of het noodzakelijk en proportioneel is.

Het Hof benoemt verschillende voorwaarden:

• Het enkele feit dat een klant of een medewerker bezwaren heeft tegen een hoofddoek is niet voldoende, stelt het Hof. Een werkgever moet de noodzakelijkheid kunnen aantonen.
• Het verbod mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk.
• Er mag geen onderscheid worden gemaakt in de grootte van de uiting. Je kunt dus niet zeggen dat een kruis om de nek klein is en daarom wel mag, maar een hoofddoek groter is en daarom niet mag. Dit zou leiden tot direct onderscheid en kan niet worden gerechtvaardigd.
• Tot slot zegt het Hof dat de nationale rechtbanken veel vrijheid hebben om rekening te houden met de context in hun eigen land.

Samenvattend oordeelt het Hof dat alleen het nastreven van neutraliteit onvoldoende is maar dat de noodzakelijkheid door een werkgever onderbouwd moet kunnen worden. Een werkgever moet bewijs leveren dat de regel noodzakelijk is, zoals het risico op daadwerkelijke problemen binnen de onderneming of op inkomstenverlies. Als de bedrijfsregels een kledingvoorschrift hanteren dat gericht is op één specifieke religieuze uiting, zoals een ‘hoofddoekverbod’, dan is dit niet toegestaan. Dit is een geval van verboden direct onderscheid.

Eerdere zaken in 2017

Dit zijn niet de eerste zaken over een hoofddoek die het Europees Hof behandelt. In 2017 deed het Hof uitspraak in twee zaken waarin de werknemers een hoofddoek droegen op de werkvloer. Zij werden ontslagen door hun werkgever omdat deze neutraliteit wilde uitstralen. Zij namen hier geen genoegen mee en stapten naar de nationale rechter en stelden dat dit in strijd was met het discriminatieverbod. Het Hof oordeelde toen dat een verbod is toegestaan als het gaat om een breed verbod van alle uitingen om neutraliteit na te streven. Ook deze uitspraak van het Hof gaf geen vrijbrief om vrouwen met een hoofddoek te weren. Het Hof heeft in de uitspraak van dit jaar hier nu ook de eis aan toegevoegd dat de werkgever de noodzakelijkheid moet kunnen bewijzen door een daadwerkelijk risico op problemen binnen de onderneming of inkomstenverlies. Ook is er expliciet toegevoegd dat nationale rechters rekening kunnen houden met de omstandigheden in hun land.

Beschouwing auteurs

Hierboven hebben wij voornamelijk geprobeerd meer uitleg te geven over de uitspraken van het Europees Hof en wat deze betekenen. Met name dat de soep niet zo heet gegeten wordt als opgediend en dat er zeker nog geen vrijbrief is voor werkgevers om te besluiten dat zij neutraal willen zijn en op die manier moslima’s met een hoofddoek kunnen weigeren. Landen als Duitsland, Frankrijk, België en Nederland hebben raakvlakken maar ook veel verschillen. Dit wordt ook benadrukt in de uitspraak. Het blijft aan nationale instanties om te kijken naar de situatie in hun land.

Dat gezegd hebbende, achten wij deze lijn van uitspraken wel zorgwekkend. Het gaat namelijk allemaal uit van een beperkte uitleg van het begrip neutraliteit. De discussie wat neutraliteit nu daadwerkelijk is en of we allemaal neutraal moeten willen zijn, lijkt niet gevoerd te willen worden.

Want wie bepaalt wat neutraal is? Is dat de meerderheid en kan daardoor de minderheid sowieso niet neutraal zijn? Kan een persoon met een hoofddoek niet neutraal zijn?

Het staat haaks op het huidige maatschappelijke klimaat waar iedereen vooral zichzelf moet kunnen zijn, maar vrouwen voor een baan verplicht worden de hoofddoek af te doen of elders werk te zoeken. Dat ‘neutraal’ tegenwoordig als synoniem wordt gebruikt voor ‘seculier’ is een verarming van de tolerantie.

Voor wie hiermee te maken krijgt

Hieronder nog enkele tips voor personen die hiermee in aanraking komen:

• Als een werkgever een kledingvoorschrift instelt, dient duidelijk gemaakt te worden welk doel dit dient en wat de noodzaak hiervan is. Ga dit dus altijd na bij de werkgever. De werkgever moet bewijzen dat neutraliteit nodig is voor de organisatie omdat de werkgever anders schade lijdt. Het feit dat een klant of een personeelslid problemen heeft met een bepaalde uiting is niet voldoende. Vraag dus goed door.
• Het kledingvoorschrift mag niet alleen gelden voor een bepaalde groep. Het moet een ‘neutrale’ regel zijn die voor alle werknemers geldt en voor alle politieke, religieuze of levensbeschouwelijke uitingen. Dit moet uitgewerkt zijn in intern beleid.
• Maak gebruik van je rechten om mee te spreken. Zo’n regel moet vaak eerst voorgelegd worden aan de ondernemingsraad of de medezeggenschapsraad. Spreek je mening actief uit naar de leden van deze raden en neem deel aan dit soort organen.
• Als een verbod toch ingesteld wordt, zoek dan juridische bijstand om te kijken of jouw werkgever wel aan alle voorwaarden voldoet. Je zou contact op kunnen nemen met een anti-discriminatiebureau, met Stichting Meld Islamofobie of met het College voor de Rechten van de Mens. Zowel de rechter als het College voor de Rechten van de Mens kunnen een oordeel geven over de situatie.

Door:

Elsa van de Loo, advocaat bij Advocatenkantoor Van de Loo

Lotfi Oulad Ben Youssef, rechtenstudent en stagiair bij Advocatenkantoor Van de Loo

Het bericht Strengere eisen voor werkgever bij hoofddoekverbod verscheen eerst op Daliel.